1. Sachverhalt
In dem vom Bundesarbeitsgericht (BAG) zu entscheidenden Fall war der Kläger seit dem 01.08.1995 als Mitarbeiter an einer Tankstelle beschäftigt. Die Beklagte übernahm den Betrieb im Frühjahr 2007 von einer Vorpächterin, für die der Kläger seit dem 01.01.1999 arbeitete. Mit Schreiben vom 22.04.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.07.2008. Erst im November 2008 erhob der Kläger Klage auf Leistung der Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 mit der Begründung, die gesetzliche Kündigungsfrist betrage fünf Monate zum Monatsende, weil er insgesamt mehr als zwölf Jahre beschäftigt gewesen sei. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der bestimmt, daß bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, sei nicht zu berücksichtigen. Nach Auffassung des Klägers verstößt die Vorschrift gegen das unionsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (Urteil des EuGH vom 19.01.2010 - C-555/07, NZA 2010, 85).
Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben.
2. Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts:
Die Revision der Beklagten vor dem BAG war zulässig und begründet.
Das BAG bestätigte die Rechtsauffassung des Klägers, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht angewendet werden dürfe, weil eine derartige Regelung mit dem Recht der Europäischen Union unvereinbar sei. Der Senat führte hierzu aus, § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB stelle einen Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters dar. Somit betrug die rechtlich gebotene Kündigungsfrist aufgrund der Betriebszugehörigkeit des Klägers seit dem 01.08.1995 fünf Monate zum Monatsende (hier: 30.09.2008).
Die Klage blieb jedoch trotzdem ohne Erfolg, da der Kläger die unzutreffend angenommene Kündigungsfrist nicht binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend gemacht hat. § 4 Satz 1 KSchG bestimmt, daß ein Arbeitnehmer die Unwirksamkeit einer Kündigung innerhalb von drei Wochen nach Zugang derselben durch Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, geltend machen muß. Versäumt der Arbeitnehmer diese Frist, wird gemäß § 7 KSchG die Kündigung wirksam. Vorliegend endete somit das Arbeitsverhältnis zum 31.07.2008. Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 steht dem Kläger nicht zu (BAG, Urteil vom 01.09.2010 - 5 AZR 700/09).
3. Anmerkung:
Das Bundesarbeitsgericht hat damit die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes aus dem Kücükdeveci-Urteil vom 19.01.2010 (C-555/07, NZA 2010, 85) bestätigt. Die deutsche Regelung in § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG und ist vom nationalen Gericht auch in einem Rechtsstreit zwischen Privaten erforderlichenfalls unangewendet zu lassen. Obwohl die Entscheidung des EuGH bereits am 19.01.2010 ergangen ist, hat der Gesetzgeber bislang den § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB mit seiner unwirksamen Regelung nicht abgeändert.
Geholfen hat dem Kläger die Bestätigung seiner Rechtsauffassung jedoch nicht, da die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung aufgrund der nicht erhobenen Kündigungsschutzklage das Arbeitsverhältnis zum 31.07.2008 gemäß § 7 KSchG aufgelöst hat.
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