Das Amtsgericht Hamburg-Wandsbek (Aktenzeichen: 716b C 367/16) und das Landgericht Hamburg (Aktenzeichen: 313 S 4/17) haben übereinstimmend entschieden, dass ein Balkon, der von einer Fachfirma gebaut und in der Breite statt wie vereinbart 2,90 m nur 2,65 m Größe aufweist, mangelhaft ist. Mit dieser Reduzierung ist "auch für einen objektiven Betrachter eine fühlbare Einschränkung des Nutzungskomforts des Balkons verbunden". Streitig war zwischen Auftraggeber und Bauunternehmer auch, ob eine Abnahme erfolgt war. Einen Termin zur "förmlichen Abnahme" hatten die Parteien zwar vereinbart und waren vor Ort zusammengekommen, aufgrund der Mängel beendete der Bauherr aber den Termin und schickte den Bauunternehmer nach Hause. Amtsgericht und Landgericht stellten dazu übereinstimmend fest, dass hier eine Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB "weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten" erfolgt ist. Auch aus der "bloßen Ingebrauchnahme der Leistung kann im konkreten Fall nicht auf eine Abnahme geschlossen werden". Mit dem Einwand "unverhältnismäßiger Kosten" konnte der Bauunternehmer auch nicht durchdringen. Das Gericht machte vielmehr deutlich, dass vor einer Abnahme ganz erhebliche Bedenken bestehen, ob eine Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Mängelbeseitigung im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB überhaupt ausreichend wäre, um die primären Erfüllungs- und Leistungsverpflichtungen des Bauunternehmens zum Erlöschen zu bringen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass vor Abnahme "eine Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1, 3 BGB in Bezug auf den Erfüllungsanspruch" des Bauherrn zu fordern ist, damit der Bauunternehmer von seiner Leistungsverpflichtung befreit wird. Der Bauunternehmer hat somit den Rechtsstreit beider Instanzen verloren!
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